Interés superior del niño

El principio del interés superior del niño, también conocido como el interés superior del menor, es un conjunto de acciones y procesos enfocados en garantizar un desarrollo integral y una vida digna

Se trata de una garantía de que las niñas y los niños tienen derecho a que, antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. Así se tratan de superar dos posiciones extremas: el autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a los niños y niñas, por un lado, y el paternalismo de las autoridades por otro.​

El interés superior del niño es un concepto triple; es un derecho, es un principio y es una norma de procedimiento.

• Se trata del derecho del niño y la niña a que su interés superior sea una consideración que se prime al sopesar distintos intereses para decidir sobre una cuestión que le afecta
• Es un principio porque, si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superioŕ del niño
• Y es una norma de procedimiento, siempre que se deba tomar una decisión que afecte el interés de niñas y/o niños, el proceso deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones de esa toma de decisión en los intereses de las niñas y niños. La evaluación y determinación de su interés superior requerirá garantías procesales. Se debe, por ejemplo, dejar patente y explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión​

El concepto del interés superior del niño aparece en diferentes tratados internacionales:

• Declaración de los Derechos del Niño de 1959. Párrafo 2
• Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Artículos 5 b y 16, párrafo 1d
• Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 3, párrafo 1.

Como lo precisa el Sistema de Información sobre Primera Infancia en América Latina (SIPI),​ el interés superior del niño constituye la esencia de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. El artículo 3 de la CDN, párrafo 1, establece que una consideración primordial de los Estados en todas las medidas concernientes a los niños será su «interés superior». La Convención y sus protocolos facultativos proporcionan el marco para evaluar y determinar el interés superior del niño. La obligación de que el interés superior del niño sea una consideración primordial es especialmente importante cuando los Estados sopesan prioridades que se contraponen, como las consideraciones económicas a corto plazo y las decisiones de desarrollo a largo plazo. Por lo tanto, los Estados deben estar en condiciones de demostrar cómo se ha respetado el principio del interés superior del niño en la adopción de decisiones y cómo se han valorados sus intereses frente a otras consideraciones.​

Encontramos referencias así mismo en dos protocolos facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño:

• Protocolo facultativo de la Convención relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Preámbulo y artículo 8;
• Protocolo facultativo de la Convención relativo a un procedimiento de comunicaciones. Preámbulo y artículo 2 y 3

También existe la «Observación general Nº14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial», un análisis del Comité de los Derechos del Niño.

De acuerdo con el SIPI, en este documento,​​ el Comité de los Derechos del Niño esboza una lista de elementos a tener en cuenta a la hora de evaluar y determinar el interés superior del niño. No se trata de una lista exhaustiva ni rígida sino que implica cierta flexibilidad y adaptación, de manera que se puedan tomar en cuenta los factores pertinentes para el caso considerado».​

Integración del Interés Superior del Niño en las Leyes o Códigos de infancia en América Latina

De acuerdo con el Sistema de Información sobre Primera Infancia en América Latina (SIPI), la adopción de la CIDN como marco regulador de la relación entre el Estado y la infancia se tradujo por una progresiva incorporación al ordenamiento jurídico de cada país de sus principios. Las leyes de protección integral o códigos de la infancia regulan en cada país al conjunto de normativas que afectan a los titulares de derechos que establece la CIDN. En este contexto, la gran mayoría de estas normas jurídicas adoptaron el principio de Interés Superior del Niño. El listado siguiente precisa (cuando existen) cuáles son los artículos de referencia para cada país de América latina.

• Argentina: Ley N° 26.061 (2005) Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Arts. 1, 3, 5, 11
• Bolivia (EP): Código Niño, Niña y Adolescente. Ley N° 2.026 (1999). Art.6
• Brasil: Estatuto del Niño y del Adolescente. Ley N° 8.069 (1990)(no se hace referencia)
• Chile: Art. 222 inciso primero del Código Civil, art. 16 de la Ley 19.968 de Tribunales de Familia. (Proyecto de reforma constitucional para incorporarlo como derecho fundamental)
• Colombia: Código de la Infancia y Adolescencia. Ley N° 1.098 (2006) Arts. 6,7, 8, 9, 46 núm 6, 49, 137 Párr.2, 140 Párr.2, 192, 203 núm 1
• Costa Rica: Código de Niñez y Adolescencia. Ley N° 7.739 (1998). Arts. 5,119, 128,
• Cuba: Código de la Niñez y la Juventud. Ley N° 16 (1978) (norma anterior a la CIDN, no se hace referencia)
• Ecuador: Código de la Niñez y Adolescencia. Ley N° 2002-100 (2002) Art. 11
• El Salvador: Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (LEPINA). Decreto Legislativo N° 839 (2009). Art. 12
• Guatemala: Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (PINA); Decreto N° 27 (2003). Arts. 5, 97.b, 151
• Honduras: Código de la Niñez y Adolescencia. Decreto N° 73 (1996) (no se hace referencia)
• México: Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (2000) Arts. 3.A, 4
• Nicaragua: Código de la Niñez y Adolescencia. Ley N° 287 (1998) Arts. 9, 10,23 inc.2, 83, 89
• Panamá (proyecto de ley)
• Paraguay: Código de la Niñez y Adolescencia. Ley N° 1.680 (2001). Art.3,79, 162, 175. Literal f), 245 núm 3 literal e)
• República Dominicana: Código para la Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Ley N° 136 (2003). Principio V.Libro Primero, Título I), Arts. 8, 59, 78, 84, 87 Párr., 88, 102,108, 112, 135 Literal c), 144, 203, etc.
• Perú:Código de los Niños y Adolescentes. Ley N° 27.337 (2000). Art. 9 (Título preliminar)
• Uruguay: Código de la Niñez y Adolescencia. Ley N° 17.823 (2004). Arts. 6,14
• Venezuela (RB): Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA)- G.O. N° 5.859 (2007). Art. 4.A, 8

Controversias

• El propio Comité señala que el intereś superior del niño es un concepto complejo, dinámico, flexible, adaptable y que se debe evaluar en cada caso. Señala que también puede dejar margen para la manipulación, ya que ha sido utilizado abusivamente por gobiernos, otras autoridades estatales y por profesionales.​

• Es visto como una noción mágica, evanescente, que pueda dar lugar a la arbitrariedad jurídica y al abuso de derecho.
• Se han expresado reservado sobre si es apropiado o no seguir hablando de los «intereses» del niño una vez que sus «derechos» han sido ya reconocidos.
• Se trata de un concepto abierto o ambiguo que plantea más preguntas que respuestas.
• Puede actuar como un Caballo de Troya introduciendo consideraciones culturales en el terreno de los derechos de la infancia que pueden minar el consenso reflejado en esta materia.​
• En la administración de justicia a nivel mundial existe un vacío en la norma de aplicación especialmente cuando hay separación o ruptura de una pareja de manera hostil y más aun cuando uno de los progenitores(as) custodio impide la convivencia con el otro no custodio, a pesar de que está garantizado en tratados internacionales como en la Convención sobre los Derechos del Niño, no existe coercitividad para hacer valer este derecho de la niñez a convivir con ambos progenitores, y por lo tanto queda como «letra muerta» las leyes en la materia. Por ejemplo, en México Distrito Federal ha habido reformas pero ninguna que haga coerción a la sustancia: Iniciativa con proyecto de decreto por el que reforman y adicionan diversos artículos de la ley de los derechos de las niñas y niños del distrito federal;​ Dictamen que presenta la comisión de administración y procuración de justicia a la iniciativa con proyecto de decreto por el que se adiciona el artículo 323 septimus al código civil para el distrito federal.​